A assessoria jurídica da ASSOCIAÇÃO DOS MILITARES DO ESTADO DE SERGIPE conseguiu uma importante vitória para o associado CAP BM Hipólito. O oficial em tela, desde o ano passado, vem exercendo função compatível com a de comandante de batalhão e não estava recebendo a devida contrapartida remuneratória.
A ação foi ajuizada pelo advogado da entidade, Dr Plínio Karlo, e é considerada um avanço pelo presidente da AMESE, o sargento Jorge Vieira:
"Temos inúmeros militares que estão passando por essa situação. E não é só oficial da Polícia Militar ou do Corpo de Bombeiros. Temos inúmeros cabos e soldados classificados como sargenteantes de companhias, comandando guarnições, destacamentos policiais militares, etc. Faço o convite a todos que procurem a AMESE para ajuizarmos as referentes ações junto ao judiciário. Aproveito para parabenizar o advogado Plínio Karlo por mais esta vitória. A verdadeira justiça foi feita".
VEJAM ABAIXO A SENTENÇA:
SENTENÇA
PROCESSO Nº: 201810301785
REQUERENTE: LUIS HIPOLITO FERREIRA SANTOS
REQUERIDO: ESTADO DE SERGIPE
I- RELATORIO
Trata-se de OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR ajuizada por LUIS HIPOLITO
FERREIRA SANTOS em face do ESTADO DE SERGIPE, aduzindo em suma que:
O requerente é servidor do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Sergipe desde
29 de julho de 2002, pessoa idônea, pertencente ao quadro desta valorosa
corporação, com conduta excelente e atitudes pautadas pela legalidade e ética,
sendo ainda profissional dedicado, disciplinado, comprometido com o resultado e
com os princípios e os valores instituídos pela corporação.
Ocorre que, desde fevereiro de 2018, vem exercendo a função de Comandante do 2º
GBM em Estância, cargo este que é, nos termos da legislação em vigor, mais
precisamente a Lei Estadual nº 5653 de 16 de maio de 2005, de preenchimento
EXCLUSIVO de Oficial Superior, onde se faz imprescindível que o ocupante do
cargo possua no mínimo a patente de Major.
Alega que as funções no Corpo de Bombeiros que deveriam ser exercidas por 03
(três) Majores, lotados no GTA, atualmente estão sendo acumuladas por Capitães
que cumprem o expediente ordinário na Corporação. Situação análoga aos
Tenentes-Coronéis e Majores, cedidos à Defesa Civil Estadual e SSP; e o Major
cedido à Prefeitura Municipal de Aracaju.
Aduz que, não obstante o exercício de função alusiva à de Major, patente superior à
sua, e com remuneração também mais elevada, o autor não percebe qualquer
acréscimo salarial, o que se mostra demasiada desigualdade, desproporcionalidade,
e até afronta ao princípio da legalidade estrita. Diante do exposto, requer o Pagamento das diferenças entre a remuneração de
Capital e Major, desde fevereiro de 2018, quando o autor passou a exercer as
atividades de Comandante do 2º GBM, privativo de Oficiais Superiores, com patente
mínima de Major, devendo tal pagamento perdurar enquanto o requerente
permanecer em função que é imprescindível patente superior à sua – R$ 33.979,44;
c)Em não entendendo desta forma, pugna seja determinado o pagamento dos
valores alusivos à Retribuição Financeira por convocação, constante no anexo V da
Lei Complementar nº 278/2016, desde fevereiro de 2018, até o momento em que
permanecer em atividade de patente superior – R$ 32.287,64.
Juntou documentos em fls. 15/91.
Em despacho do dia 19/12/208 fora indeferido o beneficio de gratuita requerido pelo
autor.
AGRAVO DE INSTRUMENTO distribuído(a) em 01/02/2019, tombado sob nr.
201900702533, no qual fora concedido o efeito suspensivo.
Contestação apresentada em 05/04/2019, alegando que o autor não traz prova que
permita a conclusão de que o autor exercia efetivamente essa função, de forma
efetiva e ininterrupta, nos últimos cinco anos. Ainda, alega que diante do caso dos
autos, tais substituições prescindem do pagamento, conforme prevê o artigo 5 º da
Lei 5.653/2005. Ao final, requer a improcedência da ação.
Réplica a contestação apresentada em 24/04/2019.
Intimada as partes para manifestarem interesse na produção de outras provas,
manifestaram-se pelo desinteresse em 15/05/2019 e 22/05/2019.
Agravo de Instrumento transitado em julgado, tombado sob no. do processo
201900702533, conhecendo do recurso e lhe dando provimento.
Ministério Público apresentou parecer opinativo em 04/06/2019, pela não intervenção
no feito.
É o relatório.
Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Trata-se de OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR ajuizada por LUIS HIPOLITO
FERREIRA SANTOS em face do ESTADO DE SERGIPE, na qual o autor pleiteia a
pagamento das diferenças entre a remuneração de Capital e Major, desde fevereiro
de 2018, devendo tal pagamento perdurar enquanto o requerente permanecer em
função de Comandante do 2º GBM, privativo de Oficiais Superiores.
O desvio de função se concretiza quando o servidor é nomeado ou admitido para
exercer determinado cargo, função ou emprego público e, posteriormente, por livre
conveniência e interesse da Administração Pública, é deslocado para desempenhar
Conferência em www.tjse.jus.br/portal/servicos/judiciais/autenticacao-de-documentos. Número de Consulta: 2019002671121-52. fl: 2/8
em 17/10/2019 às 10:50:54, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.
Assinado eletronicamente por Luis Gustavo Serravalle Almeida, Juiz(a) de 3ª Vara Cível de Aracaju,
atividades diversas daquelas para as quais prestou concurso público ou foi
contratado temporariamente.
No caso em comento, verifica-se que o autor é servidor do Corpo de Bombeiro
Militar, ocupando o cargo de Capitão, Oficial intermediário da Corporação.
Em consulta ao BO nº27/2018(fls.20), o autor fora designado, em 07/02/2018 para
desempenhar a função de Comandante do 2º Grupamento Bombeiro Militar, função
esta destinada a Oficiais Superiores, conforme art. 21, I da Portaria 124/2012.
Verifica-se que, de acordo com a Estatuto da Polícia Militar, art. 14 da Lei
2066/1976, a qual aplica-se a corporação do Corpo de Bombeiros, o posto de
capitão integra o círculo de oficiais intermediários, contendo apenas no círculo de
oficias superiores o posto de Major, Tenente - Coronel e Coronel.
Assim, é de fácil constatação que o autor encontra-se sendo desviado da sua
função, ao exercer a função de Comandante do 2º Grupamento Bombeiro Militar.
Ademais, o requerido apenas alega que o autor não comprovou o exercício da
atividade de forma ININTERRUPTA E EFETIVA por 5 anos, ainda aduzindo a
impossibilidade do recebimento da diferença salarial, diante do art. 5º da lei
5.653/2005.
Entendo como incontroverso nos autos que a administração militar determinou ao
autor, oficial intermediário da corporação, que atuasse no Comando do 2º
Grupamento Bombeiro Militar, atribuição destinada aos ficiais superiores, fazendo
jus ao recebimento das diferenças entre os soldos.
Não restam dúvidas de que, comprovado o desvio de função, o servidor público faz
jus às diferenças salariais pelo período em que exerceu o cargo, nos termos da
jurisprudência pátria, não necessitando ter desempenhado esta por 5 anos, bastando
a comprovação do desempenho da função desviada.
Segue decisões neste sentido:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. ALEGAÇÃO DE DESVIO
DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
ACATADA. POLICIAL MILITAR. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS.
DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS
REMUNERATÓRIAS SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
ENUNCIADO DE SÚMULA DO STJ. CONHECIMENTO E
DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O autor/apelado afirma
que é Policial Militar e foi designado para exercer a função de
Delegado de Polícia Civil durante os períodos de 2002 a 2011,
sem, contudo, receber as diferenças salariais devidas. 2.
Compulsando-se os autos, percebe-se que o Autor se
desincumbiu de provar que exerceu o cargo Delegado de Polícia
nos períodos especificados, de modo que o fato constitutivo de
Conferência em www.tjse.jus.br/portal/servicos/judiciais/autenticacao-de-documentos. Número de Consulta: 2019002671121-52. fl: 3/8
em 17/10/2019 às 10:50:54, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.
Assinado eletronicamente por Luis Gustavo Serravalle Almeida, Juiz(a) de 3ª Vara Cível de Aracaju,
seu direito ficou devidamente comprovado, consoante art. 333, I,
do CPC/73. 3. Nesse sentido é o enunciado da Súmula nº 378 do
Superior Tribunal de Justiça ÂÂ- STJ: Reconhecido o desvio de
função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 4.
Cabível a prescrição quinquenal, segundo o disposto no art. 1º do
Decreto nº 20.910/32. 5. Comprovado o desvio de função se faz
necessária a percepção, pelo Apelado, das diferenças
remuneratórias sob pena de enriquecimento ilícito por parte da
Administração Pública. 6. Isto posto, ante o acima consignado,
voto pelo conhecimento e improvimento do presente recurso, para
manter a sentença recorrida em todos os seus termos. O órgão
Ministerial Superior, por seu representante legal, devolveu os
autos sem emitir parecer de mérito, visto não se ter configurado o
interesse público que justifique intervenção do Parquet, conforme
parecer de fls. 101/102..
(TJ-PI - AC: 00204873020138180140 PI, Relator: Des. José
James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 06/06/2019, 2ª
Câmara de Direito Público)
ADMINISTRATIVO. MILITAR. DESVIO DE FUNÇÃO. PRIMEIRO
TENENTE. DIFERENÇAS DE SOLDO. DEDUÇÃO DOS
DESCONTOS OBRIGATÓRIOS. COMPENSAÇÃO. JUROS
MORATÓRIOS. 1. Da leitura do art. 25 da Lei 6.880/80 resta claro
que o militar fará jus aos direitos próprios do cargo que exercer
seja em caráter efetivo ou interino. Tal se dá, inclusive, em
observância ao princípio do não enriquecimento sem causa ao
qual também deve se submeter a Administração. 2. Restando
incontroverso nos autos que a administração militar determinou
ao autor, Subtenente de Comunicações, que atuasse no
Comando do Pelotão de Comunicações do 2º Regimento de
Cavalaria Mecanizado, atribuição exclusiva de Primeiro Tenente,
mantida a sentença que condenou a União ao pagamento das
diferenças entre os soldos, no período pleiteado, respeitada a
prescrição quinquenal. 3. Sobre as diferenças remuneratórias
devidas entre os soldos referentes aos postos de Subtenente e
Primeiro Tenente, deverão incidir os descontos obrigatórios
eventualmente incidentes, os quais deverão ser realizados em
liquidação de sentença. 4. Como se tratam de diferenças de soldo
que não foram pagas, inexistem valores a serem compensados
em razão de licenciamento. 5. Concluído o julgamento do RE nº
870.947, em regime de repercussão geral, definiu o STF que, em
relação às condenações oriundas de relação jurídica
não-tributária, a fixação dos juros moratórios idênticos aos juros
aplicados à caderneta de poupança é constitucional,
permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F
da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009.
Conferência em www.tjse.jus.br/portal/servicos/judiciais/autenticacao-de-documentos. Número de Consulta: 2019002671121-52. fl: 4/8
em 17/10/2019 às 10:50:54, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.
Assinado eletronicamente por Luis Gustavo Serravalle Almeida, Juiz(a) de 3ª Vara Cível de Aracaju,
(TRF-4 - AC: 50468604020154047100 RS
5046860-40.2015.4.04.7100, Relator: VÂNIA HACK DE
ALMEIDA, Data de Julgamento: 08/08/2018, TERCEIRA TURMA)
Decerto, embora não tenha o servidor desviado de sua função o direito ao
enquadramento, este “faz juz aos vencimentos correspondentes à função que
efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da
Administração” (STJ; AgRg no Resp nº 832.931/CE, rel. Min. GILSON DIPP; Quinta
Turma, DJU 04.09.2006 p. 325)
Ressalta-se que a previsão do art. 5º da lei 5.653/2005 veda a possibilidade do
recebimento de diferenças salariais de servidor militar que substitui outro, a qual não
se amolda aos autos.
O desvio de função é matéria que já se encontra sumulada, consoante
posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca da temática na Súmula n°
378, do STJ, in verbis:
Súmula n° 378, STJ Reconhecido o desvio de função, o servidor
faz jus às diferenças salariais decorrentes.
Eis o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, a seguir transcrito:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR
PÚBLICO FEDERAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À
PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. PRESCRIÇÃO.
SÚMULA 85/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. JUROS
MORATÓRIOS. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE À
EDIÇÃO DA MP 2.180-35/01. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
omissis. 2. omissis. 3. Nas ações em que servidor busca o
pagamento de diferenças devidas a título de desvio funcional,
enquanto não negado o direito, prescrevem apenas as parcelas
vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos
termos da Súmula 85/STJ. 4. O Superior Tribunal de Justiça
possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de
função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele
decorrentes.5. Omissis.6. Omissis. (REsp 759.802/RS, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
06.09.2007, DJ 22.10.2007 p. 350).
Conferência em www.tjse.jus.br/portal/servicos/judiciais/autenticacao-de-documentos. Número de Consulta: 2019002671121-52. fl: 5/8
em 17/10/2019 às 10:50:54, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.
Assinado eletronicamente por Luis Gustavo Serravalle Almeida, Juiz(a) de 3ª Vara Cível de Aracaju,
De igual forma o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA –
GUARDA MUNICIPAL DE ARACAJU – PRELIMINAR DE
NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA
– NÃO OCORRÊNCIA - INTERPRETAÇÃO
LÓGICO-SISTEMÁTICA DO PEDIDO – SERVIDOR OCUPANTE
DO CARGO DE GUARDA AUXILIAR – EFETIVA PRESTAÇÃO
DOS SERVIÇOS COMO GUARDA MUNICIPAL –
COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO - DIREITO AO
RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
DEVIDAS INERENTES AO CARGO GM-1-3ª CLASSE-NÍVEL D .
1 -Não há que se falar em nulidade da sentença por julgamento
extra petita, uma vez que, da análise dos fundamentos delineados
na peça de ingresso, extrai-se, claramente, que houve o desvio de
função, e tanto é assim que em razão de tal fato o demandante
pugna pelo pagamento das diferenças salariais do cargo que
ocupa e o cargo paradigma. O pedido deve ser extraído da
interpretação lógico-sistemática da petição, a partir da análise de
todo o seu conteúdo, e não apenas da rubrica específica; 2-
Restando comprovado que o autor, antes vigilante, fora
enquadrado, em um Quadro Suplementar em extinção, na função
de Guarda-Auxiliar, exercendo as mesmas funções que um
Guarda Municipal de Aracaju, mas com remuneração inferior,
resta cristalino o direito ao recebimento das diferenças
correspondentes entre as respectivas remunerações do cargos,
em observância à Súmula 378 do STJ;3 – Apesar do
reconhecimento do desvio de função, o pagamento das diferenças
salarias deve dar-se utilizando-se como base os vencimentos
existentes no cargo GM – 1 – 3ª classe – nível D (guarda
municipal); SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE -
DECISÃO UNÂNIME. (Apelação Cível nº 201800823295 nº
único0047506-06.2017.8.25.0001 - 2ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal
de Justiça de Sergipe - Relator(a): José dos Anjos - Julgado em
09/04/2019)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA –
PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA REJEITADA –
MÉRITO - DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO – GUARDA
AUXILIAR – GUARDA MUNICIPAL COMO PARADIGMA –
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL
QUE ORGANIZOU A GUARDA MUNICIPAL E CRIOU O
QUADRO EM EXTINÇÃO DE GUARDA AUXILIAR (ART. 20, DA
LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 100/2011, QUE ALTEROU
A LEI Nº 1.659/1990) AFASTADA – DIFERENÇA SALARIAL
Conferência em www.tjse.jus.br/portal/servicos/judiciais/autenticacao-de-documentos. Número de Consulta: 2019002671121-52. fl: 6/8
em 17/10/2019 às 10:50:54, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.
Assinado eletronicamente por Luis Gustavo Serravalle Almeida, Juiz(a) de 3ª Vara Cível de Aracaju,
DECORRENTE DO DESVIO DE FUNÇÃO DEVIDA – SÚMULA
378 DO STJ – Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível
nº 201900702961 nº único0048272-59.2017.8.25.0001 - 1ª
CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator(a):
Roberto Eugenio da Fonseca Porto - Julgado em 12/03/2019)
Neste mister, resta evidenciado o direito dodemandante à percepção das diferenças
salariais no período em que exerceu a função de Comandante do 2º GBM.
Ressalte-se que o recebimento de tais diferenças não possui caráter definitivo,
estando o seu pagamento adstrito ao período em que se configuraro efetivo desvio
de função em cargo com remuneração superior.
Destarte, diante do acima aduzido, juntamente aos documentos comprobatórios
colacionados aos autos, impõe-se o reconhecimento do desvio de função do
requerente, com o consequente ressarcimento das diferenças entre a remuneração
para o posto efetivamente exercido e o posto em que odemandante encontra-se
enquadrado, sendo, portanto, uma realidade jurídica que se impõe.
III- DISPOSITIVO
Diante do exposto,JULGO PROCEDENTESos pedidos contidos na
exordial da presente ação ordinária de cobrança de servidor público interposta por
LUIS HIPOLITO FERREIRA SANTOS em face do ESTADO DE SERGIPE, para
reconhecer o desvio de função dorequerente, em razão do que CONDENO o
requerido apagar adiferença entre a remuneração de Capitãoe Major, enquanto
o requerente permanecer na função de Comandante do 2º GBM.
CONDENO, ainda, o requerido a adimplir as diferenças entre a remuneração de
Capitãoe Major, desde fevereiro de 2018 até a sua implementação,atualizado
monetariamente pelo IPCA-E, com juros de mora pelo índice da caderneta de
poupança (STJ. 1ª Seção. REsp 1.495.146-MG. Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 22/02/2018).
Por fim, condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e dos
honorários advocatícios, no percentual de 10% do proveito econômico obtido, com
fulcro no art. 85 §3º, I, do CPC.
Nos termos do artigo 496,§3º, II do CPC, a presente demanda NÃO está sujeita
à remessa necessária.
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
