CAPITÃO DO CORPO DE BOMBEIROS RECEBERÁ SUBSTITUIÇÃO DA FUNÇÃO DE MAJOR. MAIS UMA VITÓRIA DA ASSESSORIA JURÍDICA DA AMESE

A assessoria jurídica da ASSOCIAÇÃO DOS MILITARES DO ESTADO DE SERGIPE conseguiu uma importante vitória para o associado CAP BM Hipólito. O oficial em tela, desde o ano passado, vem exercendo função compatível com a de comandante de batalhão e não estava recebendo a devida contrapartida remuneratória.

A ação foi ajuizada pelo advogado da entidade, Dr Plínio Karlo, e é considerada um avanço pelo presidente da AMESE, o sargento Jorge Vieira:

"Temos inúmeros militares que estão passando por essa situação. E não é só oficial da Polícia Militar ou do Corpo de Bombeiros. Temos inúmeros cabos e soldados classificados como sargenteantes de companhias, comandando guarnições, destacamentos policiais militares, etc. Faço o convite a todos que procurem a AMESE para ajuizarmos as referentes ações junto ao judiciário. Aproveito para parabenizar o advogado Plínio Karlo por mais esta vitória. A verdadeira justiça foi feita".

VEJAM ABAIXO A SENTENÇA:

SENTENÇA PROCESSO Nº: 201810301785
REQUERENTE: LUIS HIPOLITO FERREIRA SANTOS
REQUERIDO: ESTADO DE SERGIPE

I- RELATORIO Trata-se de OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR ajuizada por LUIS HIPOLITO FERREIRA SANTOS em face do ESTADO DE SERGIPE, aduzindo em suma que: O requerente é servidor do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Sergipe desde 29 de julho de 2002, pessoa idônea, pertencente ao quadro desta valorosa corporação, com conduta excelente e atitudes pautadas pela legalidade e ética, sendo ainda profissional dedicado, disciplinado, comprometido com o resultado e com os princípios e os valores instituídos pela corporação. Ocorre que, desde fevereiro de 2018, vem exercendo a função de Comandante do 2º GBM em Estância, cargo este que é, nos termos da legislação em vigor, mais precisamente a Lei Estadual nº 5653 de 16 de maio de 2005, de preenchimento EXCLUSIVO de Oficial Superior, onde se faz imprescindível que o ocupante do cargo possua no mínimo a patente de Major. Alega que as funções no Corpo de Bombeiros que deveriam ser exercidas por 03 (três) Majores, lotados no GTA, atualmente estão sendo acumuladas por Capitães que cumprem o expediente ordinário na Corporação. Situação análoga aos Tenentes-Coronéis e Majores, cedidos à Defesa Civil Estadual e SSP; e o Major cedido à Prefeitura Municipal de Aracaju. Aduz que, não obstante o exercício de função alusiva à de Major, patente superior à sua, e com remuneração também mais elevada, o autor não percebe qualquer acréscimo salarial, o que se mostra demasiada desigualdade, desproporcionalidade, e até afronta ao princípio da legalidade estrita. Diante do exposto, requer o Pagamento das diferenças entre a remuneração de Capital e Major, desde fevereiro de 2018, quando o autor passou a exercer as atividades de Comandante do 2º GBM, privativo de Oficiais Superiores, com patente mínima de Major, devendo tal pagamento perdurar enquanto o requerente permanecer em função que é imprescindível patente superior à sua – R$ 33.979,44; c)Em não entendendo desta forma, pugna seja determinado o pagamento dos valores alusivos à Retribuição Financeira por convocação, constante no anexo V da Lei Complementar nº 278/2016, desde fevereiro de 2018, até o momento em que permanecer em atividade de patente superior – R$ 32.287,64. Juntou documentos em fls. 15/91. Em despacho do dia 19/12/208 fora indeferido o beneficio de gratuita requerido pelo autor. AGRAVO DE INSTRUMENTO distribuído(a) em 01/02/2019, tombado sob nr. 201900702533, no qual fora concedido o efeito suspensivo. Contestação apresentada em 05/04/2019, alegando que o autor não traz prova que permita a conclusão de que o autor exercia efetivamente essa função, de forma efetiva e ininterrupta, nos últimos cinco anos. Ainda, alega que diante do caso dos autos, tais substituições prescindem do pagamento, conforme prevê o artigo 5 º da Lei 5.653/2005. Ao final, requer a improcedência da ação. Réplica a contestação apresentada em 24/04/2019. Intimada as partes para manifestarem interesse na produção de outras provas, manifestaram-se pelo desinteresse em 15/05/2019 e 22/05/2019. Agravo de Instrumento transitado em julgado, tombado sob no. do processo 201900702533, conhecendo do recurso e lhe dando provimento. Ministério Público apresentou parecer opinativo em 04/06/2019, pela não intervenção no feito. É o relatório. Decido. II - FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR ajuizada por LUIS HIPOLITO FERREIRA SANTOS em face do ESTADO DE SERGIPE, na qual o autor pleiteia a pagamento das diferenças entre a remuneração de Capital e Major, desde fevereiro de 2018, devendo tal pagamento perdurar enquanto o requerente permanecer em função de Comandante do 2º GBM, privativo de Oficiais Superiores. O desvio de função se concretiza quando o servidor é nomeado ou admitido para exercer determinado cargo, função ou emprego público e, posteriormente, por livre conveniência e interesse da Administração Pública, é deslocado para desempenhar Conferência em www.tjse.jus.br/portal/servicos/judiciais/autenticacao-de-documentos. Número de Consulta: 2019002671121-52. fl: 2/8 em 17/10/2019 às 10:50:54, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. Assinado eletronicamente por Luis Gustavo Serravalle Almeida, Juiz(a) de 3ª Vara Cível de Aracaju, atividades diversas daquelas para as quais prestou concurso público ou foi contratado temporariamente. No caso em comento, verifica-se que o autor é servidor do Corpo de Bombeiro Militar, ocupando o cargo de Capitão, Oficial intermediário da Corporação. Em consulta ao BO nº27/2018(fls.20), o autor fora designado, em 07/02/2018 para desempenhar a função de Comandante do 2º Grupamento Bombeiro Militar, função esta destinada a Oficiais Superiores, conforme art. 21, I da Portaria 124/2012. Verifica-se que, de acordo com a Estatuto da Polícia Militar, art. 14 da Lei 2066/1976, a qual aplica-se a corporação do Corpo de Bombeiros, o posto de capitão integra o círculo de oficiais intermediários, contendo apenas no círculo de oficias superiores o posto de Major, Tenente - Coronel e Coronel. Assim, é de fácil constatação que o autor encontra-se sendo desviado da sua função, ao exercer a função de Comandante do 2º Grupamento Bombeiro Militar. Ademais, o requerido apenas alega que o autor não comprovou o exercício da atividade de forma ININTERRUPTA E EFETIVA por 5 anos, ainda aduzindo a impossibilidade do recebimento da diferença salarial, diante do art. 5º da lei 5.653/2005. Entendo como incontroverso nos autos que a administração militar determinou ao autor, oficial intermediário da corporação, que atuasse no Comando do 2º Grupamento Bombeiro Militar, atribuição destinada aos ficiais superiores, fazendo jus ao recebimento das diferenças entre os soldos. Não restam dúvidas de que, comprovado o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais pelo período em que exerceu o cargo, nos termos da jurisprudência pátria, não necessitando ter desempenhado esta por 5 anos, bastando a comprovação do desempenho da função desviada. Segue decisões neste sentido: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ACATADA. POLICIAL MILITAR. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENUNCIADO DE SÚMULA DO STJ. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O autor/apelado afirma que é Policial Militar e foi designado para exercer a função de Delegado de Polícia Civil durante os períodos de 2002 a 2011, sem, contudo, receber as diferenças salariais devidas. 2. Compulsando-se os autos, percebe-se que o Autor se desincumbiu de provar que exerceu o cargo Delegado de Polícia nos períodos especificados, de modo que o fato constitutivo de Conferência em www.tjse.jus.br/portal/servicos/judiciais/autenticacao-de-documentos. Número de Consulta: 2019002671121-52. fl: 3/8 em 17/10/2019 às 10:50:54, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. Assinado eletronicamente por Luis Gustavo Serravalle Almeida, Juiz(a) de 3ª Vara Cível de Aracaju, seu direito ficou devidamente comprovado, consoante art. 333, I, do CPC/73. 3. Nesse sentido é o enunciado da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça ÂÂ- STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 4. Cabível a prescrição quinquenal, segundo o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 5. Comprovado o desvio de função se faz necessária a percepção, pelo Apelado, das diferenças remuneratórias sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública. 6. Isto posto, ante o acima consignado, voto pelo conhecimento e improvimento do presente recurso, para manter a sentença recorrida em todos os seus termos. O órgão Ministerial Superior, por seu representante legal, devolveu os autos sem emitir parecer de mérito, visto não se ter configurado o interesse público que justifique intervenção do Parquet, conforme parecer de fls. 101/102.. (TJ-PI - AC: 00204873020138180140 PI, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 06/06/2019, 2ª Câmara de Direito Público) ADMINISTRATIVO. MILITAR. DESVIO DE FUNÇÃO. PRIMEIRO TENENTE. DIFERENÇAS DE SOLDO. DEDUÇÃO DOS DESCONTOS OBRIGATÓRIOS. COMPENSAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. 1. Da leitura do art. 25 da Lei 6.880/80 resta claro que o militar fará jus aos direitos próprios do cargo que exercer seja em caráter efetivo ou interino. Tal se dá, inclusive, em observância ao princípio do não enriquecimento sem causa ao qual também deve se submeter a Administração. 2. Restando incontroverso nos autos que a administração militar determinou ao autor, Subtenente de Comunicações, que atuasse no Comando do Pelotão de Comunicações do 2º Regimento de Cavalaria Mecanizado, atribuição exclusiva de Primeiro Tenente, mantida a sentença que condenou a União ao pagamento das diferenças entre os soldos, no período pleiteado, respeitada a prescrição quinquenal. 3. Sobre as diferenças remuneratórias devidas entre os soldos referentes aos postos de Subtenente e Primeiro Tenente, deverão incidir os descontos obrigatórios eventualmente incidentes, os quais deverão ser realizados em liquidação de sentença. 4. Como se tratam de diferenças de soldo que não foram pagas, inexistem valores a serem compensados em razão de licenciamento. 5. Concluído o julgamento do RE nº 870.947, em regime de repercussão geral, definiu o STF que, em relação às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios idênticos aos juros aplicados à caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009. Conferência em www.tjse.jus.br/portal/servicos/judiciais/autenticacao-de-documentos. Número de Consulta: 2019002671121-52. fl: 4/8 em 17/10/2019 às 10:50:54, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. Assinado eletronicamente por Luis Gustavo Serravalle Almeida, Juiz(a) de 3ª Vara Cível de Aracaju, (TRF-4 - AC: 50468604020154047100 RS 5046860-40.2015.4.04.7100, Relator: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 08/08/2018, TERCEIRA TURMA) Decerto, embora não tenha o servidor desviado de sua função o direito ao enquadramento, este “faz juz aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração” (STJ; AgRg no Resp nº 832.931/CE, rel. Min. GILSON DIPP; Quinta Turma, DJU 04.09.2006 p. 325) Ressalta-se que a previsão do art. 5º da lei 5.653/2005 veda a possibilidade do recebimento de diferenças salariais de servidor militar que substitui outro, a qual não se amolda aos autos. O desvio de função é matéria que já se encontra sumulada, consoante posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca da temática na Súmula n° 378, do STJ, in verbis: Súmula n° 378, STJ Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Eis o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, a seguir transcrito: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 85/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. JUROS MORATÓRIOS. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE À EDIÇÃO DA MP 2.180-35/01. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. omissis. 2. omissis. 3. Nas ações em que servidor busca o pagamento de diferenças devidas a título de desvio funcional, enquanto não negado o direito, prescrevem apenas as parcelas vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 85/STJ. 4. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.5. Omissis.6. Omissis. (REsp 759.802/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06.09.2007, DJ 22.10.2007 p. 350). Conferência em www.tjse.jus.br/portal/servicos/judiciais/autenticacao-de-documentos. Número de Consulta: 2019002671121-52. fl: 5/8 em 17/10/2019 às 10:50:54, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. Assinado eletronicamente por Luis Gustavo Serravalle Almeida, Juiz(a) de 3ª Vara Cível de Aracaju, De igual forma o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – GUARDA MUNICIPAL DE ARACAJU – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA – NÃO OCORRÊNCIA - INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DO PEDIDO – SERVIDOR OCUPANTE DO CARGO DE GUARDA AUXILIAR – EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS COMO GUARDA MUNICIPAL – COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO - DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS INERENTES AO CARGO GM-1-3ª CLASSE-NÍVEL D . 1 -Não há que se falar em nulidade da sentença por julgamento extra petita, uma vez que, da análise dos fundamentos delineados na peça de ingresso, extrai-se, claramente, que houve o desvio de função, e tanto é assim que em razão de tal fato o demandante pugna pelo pagamento das diferenças salariais do cargo que ocupa e o cargo paradigma. O pedido deve ser extraído da interpretação lógico-sistemática da petição, a partir da análise de todo o seu conteúdo, e não apenas da rubrica específica; 2- Restando comprovado que o autor, antes vigilante, fora enquadrado, em um Quadro Suplementar em extinção, na função de Guarda-Auxiliar, exercendo as mesmas funções que um Guarda Municipal de Aracaju, mas com remuneração inferior, resta cristalino o direito ao recebimento das diferenças correspondentes entre as respectivas remunerações do cargos, em observância à Súmula 378 do STJ;3 – Apesar do reconhecimento do desvio de função, o pagamento das diferenças salarias deve dar-se utilizando-se como base os vencimentos existentes no cargo GM – 1 – 3ª classe – nível D (guarda municipal); SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE - DECISÃO UNÂNIME. (Apelação Cível nº 201800823295 nº único0047506-06.2017.8.25.0001 - 2ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator(a): José dos Anjos - Julgado em 09/04/2019) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA REJEITADA – MÉRITO - DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO – GUARDA AUXILIAR – GUARDA MUNICIPAL COMO PARADIGMA – ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE ORGANIZOU A GUARDA MUNICIPAL E CRIOU O QUADRO EM EXTINÇÃO DE GUARDA AUXILIAR (ART. 20, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 100/2011, QUE ALTEROU A LEI Nº 1.659/1990) AFASTADA – DIFERENÇA SALARIAL Conferência em www.tjse.jus.br/portal/servicos/judiciais/autenticacao-de-documentos. Número de Consulta: 2019002671121-52. fl: 6/8 em 17/10/2019 às 10:50:54, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. Assinado eletronicamente por Luis Gustavo Serravalle Almeida, Juiz(a) de 3ª Vara Cível de Aracaju, DECORRENTE DO DESVIO DE FUNÇÃO DEVIDA – SÚMULA 378 DO STJ – Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível nº 201900702961 nº único0048272-59.2017.8.25.0001 - 1ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator(a): Roberto Eugenio da Fonseca Porto - Julgado em 12/03/2019) Neste mister, resta evidenciado o direito dodemandante à percepção das diferenças salariais no período em que exerceu a função de Comandante do 2º GBM. Ressalte-se que o recebimento de tais diferenças não possui caráter definitivo, estando o seu pagamento adstrito ao período em que se configuraro efetivo desvio de função em cargo com remuneração superior. Destarte, diante do acima aduzido, juntamente aos documentos comprobatórios colacionados aos autos, impõe-se o reconhecimento do desvio de função do requerente, com o consequente ressarcimento das diferenças entre a remuneração para o posto efetivamente exercido e o posto em que odemandante encontra-se enquadrado, sendo, portanto, uma realidade jurídica que se impõe. III- DISPOSITIVO Diante do exposto,JULGO PROCEDENTESos pedidos contidos na exordial da presente ação ordinária de cobrança de servidor público interposta por LUIS HIPOLITO FERREIRA SANTOS em face do ESTADO DE SERGIPE, para reconhecer o desvio de função dorequerente, em razão do que CONDENO o requerido apagar adiferença entre a remuneração de Capitãoe Major, enquanto o requerente permanecer na função de Comandante do 2º GBM. CONDENO, ainda, o requerido a adimplir as diferenças entre a remuneração de Capitãoe Major, desde fevereiro de 2018 até a sua implementação,atualizado monetariamente pelo IPCA-E, com juros de mora pelo índice da caderneta de poupança (STJ. 1ª Seção. REsp 1.495.146-MG. Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/02/2018). Por fim, condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, no percentual de 10% do proveito econômico obtido, com fulcro no art. 85 §3º, I, do CPC. Nos termos do artigo 496,§3º, II do CPC, a presente demanda NÃO está sujeita à remessa necessária. Publique-se. Registre-se. Intime-se.