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29 DE ABRIL DE 2019 | ATUALIZADO HÁ 55 MIN
ASSOCIAÇÃO DOS MILITARES DO ESTADO DE SERGIPE, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o n° 04.214.147/0001-35, com sede na rua Jossiane N. Silva, S/N, Jardim Rosa Maria, Loteamento Quem Dera, bairro Rosa Elze, no Município de São Cristóvão/SE, CEP 49.100-000, endereço de e-mail: X@X.com.br, neste ato representada por XX, inscrito no CPF sob o nº X e no RG expedido pela SSP/SE sob o nº X, por conduto de seus advogados devidamente constituídos – vide procuração anexa -, vem, mui respeitosamente, à insigne presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE
em desfavor do ESTADO DE SERGIPE, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº 13.128.798/0001-01, cuja citação deve ser promovida na pessoa do PROCURADOR-GERAL DO ESTADO, na sede da Procuradoria-Geral do Estado de Sergipe, localizada na Praça Olímpio Campos, nº 14, Centro, CEP 49.010-040, Aracaju/SE, e-mail: faleconoscopge@pge.se.gov.br, em razão dos fatos que passa doravante a expor.
I – DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO.
Conforme explicitado acima, o que pretende a Autora com essa demanda é a declaração de nulidade de decisão emanada pelo Tribunal de Contas do Estado de Sergipe.
Vale ressaltar que tal pretensão é plenamente cabível pois “(…) a função de julgamento, prevista nos incisos (…) do art. 71, não caracteriza atividade jurisdicional, porque o Tribunal de Contas apenas examina as contas tecnicamente e não aprecia a responsabilidade do agente público. (…) sua decisão não opera coisa julgada, pelo que tem natureza meramente administrativa. Tanto é assim que as contas julgadas pelo Tribunal de Contas podem ser reapreciadas, à luz, do sistema de jurisdição una e do princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário. Ou seja, a não jurisdicionalidade fica manifesta quando se leva em conta que (…) julgam contas e não pessoas”.
Esse entendimento é consolidado por meio da Súmula 6 do SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL – STF, in verbis:
Súmula 6, STF. A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de aposentadoria, ou qualquer outro ato aprovado pelo Tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele tribunal, ressalvada a competência revisora do Judiciário.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ não destoa:
ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE – QUESTÕES PROCESSUAIS – REEXAME PELO JUDICIÁRIO DAS CONTAS APROVADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS – POSSIBILIDADE.
[…]
5. As contas do poder público e os contratos administrativos são examinados pelos Tribunais de Contas sob a ótica do acerto ou desacerto administrativo, por ser a Corte de Contas órgão integrante do Poder Legislativo, auxiliando-o no controle externo.
6. O controle externo não exime o Poder Judiciário de apreciar as contas e os contratos sob a ótica da legalidade.
[…].
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDICAÇÃO DE PRÁTICA DE IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS. APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. JULGAMENTO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. VINCULAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. EXCLUSÃO DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. POSSIBILIDADE DO PEDIDO.
[…].
4. O fato de o Tribunal de Contas da União ter aprovado as contas dos recorrentes não inibe a atuação do Poder Judiciário, visto que não se trata de rejulgamento pela Justiça Comum, porque o Tribunal de Contas é Órgão Administrativo e não judicante, e sua denominação de Tribunal e a expressão julgar, ambas são equívocas. É o TCU um conselho de contas sem julgá-las, sentenciando a respeito delas.
Apura a veracidade delas para dar quitação ao interessado, entendo-as como prestadas, a promover a condenação criminal e civil dele, em verificando o alcance. Não há julgamento, cuja competência é do Poder Judiciário.
5. “A decisão que aprecia as contas dos administradores de valores públicos faz coisa julgada administrativa no sentido de exaurir as instâncias administrativas, não sendo mais suscetível de revisão naquele âmbito. Não fica, no entanto, excluída de apreciação pelo Poder Judiciário, porquanto nenhuma lesão de direito pode dele ser subtraída.
6. O art. 5º, inciso XXXV da CF/88, dispõe que”a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
7. A apreciação pelo Poder Judiciário de questões que foram objeto de pronunciamento pelo TCU coaduna-se com a garantia constitucional do devido processo legal, porquanto a via judicial é a única capaz de assegurar ao cidadão todas as garantias necessárias a um pronunciamento imparcial.
[…].
Desta feita, é forçoso concluir pelo cabimento da presente ação para que seja declarada a nulidade da decisão nº 20384 [cópia anexa], emanada pelo TCE/SE no bojo do processo tombado sob o nº 004786/2019, pelos motivos que serão demonstrados a seguir.
II – DAS RAZÕES DE FATO E DE DIREITO QUE EMBASAM A PRETENSÃO AUTORAL.
II.a. DA INSCONSTITUCIONALIDADE DA DECISÃO Nº 20384.
Em 06.07.2018 foi publicada no Diário Oficial do Estado a Lei Complementar nº 310, de 05.07.2018, que acrescentou os §§ 3º, 4º, 5º, 6º e 7º ao art. 3º da Lei Complementar nº 278, de 01.12.2016, passando referido dispositivo a constar com a seguinte redação:
“Art. 3º […]
§ 3º Os militares do Estado de Sergipe, que tenham ingressado em suas Corporações até a data de entrada em vigor da Lei Complementar nº 118, de 21 de março de 2006, e que tenham cumprido mais de 30 anos de serviço público até o dia 31 de março de 2018, poderão, a qualquer tempo, solicitar a transferência para reserva remunerada, a pedido, hipótese em que farão jus a proventos correspondentes ao subsídio da graduação ou do posto superior, e, se Coronel, a proventos no valor do próprio subsídio, acrescido 20% (vinte por cento).
§ 4º Os militares do Estado de Sergipe que tenham ingressado em suas Corporações até a data de entrada em vigor da Lei Complementar nº 118, de 21 de março de 2006, e que tenham sido julgados incapazes até o dia 31 de março de 2018, por laudo emitido pela Junta Médica Militar, fundamentado no art. 97, §§ 1º e 2º da Lei nº 2.066, de 23 de dezembro de 1976, terão seus proventos correspondentes ao subsídio da graduação ou do posto hierárquico imediato, considerando-se, para esse efeito:
I – o de Primeiro-Tenente PM, para Aspirante-a-Oficial PM;
II – o de Segundo-Tenente PM, para Subtenente PM, Primeiro-Sargento PM, Segundo-Sargento PM, e Terceiro-Sargento PM; e
III – o de Terceiro-Sargento PM, para Cabo PM e Soldado PM.
§ 5º Os militares estaduais transferidos para a reserva remunerada ou reforma até 31 de março de 2018, que tiveram direito ao benefício do soldo superior, nos termos da Lei n.º 2.066, de 23 de dezembro de 1976, ou legislação anterior, passam a ter direito a proventos correspondentes ao subsídio da graduação ou do posto superior àquele com o qual passou para a inatividade, e, se Coronel, fará jus a proventos no valor do seu próprio subsídio acrescido 20% (vinte por cento).
§ 6º As pensões previdenciárias concedidas em virtude de óbito ocorrido até 31 de março de 2018, que possuam paridade, e que tenham como referência proventos correspondentes ao soldo superior, devem tomar como parâmetro o subsídio da graduação ou do posto superior, observada a legislação previdenciária aplicável.
§ 7º Fica vedada em qualquer circunstância a promoção em razão da passagem do militar para a inatividade”.
Como se pode notar, a lei supramencionada conferiu “proventos correspondentes ao subsidio da graduação ou posto superior, e, se coronel, a proventos no valor próprio do subsídio, acrescido de 20%”, àqueles servidores militares da reserva que até o dia 31.03.2018 tivessem cumprido mais de 30 (trinta) anos de serviço.
Tal aumento foi uma vitória da classe após intensa luta travada junto ao Governo do Estado, tendo em vista que ante uma interpretação equivocada da LC 278/16 estes servidores restaram prejudicados e em razão disso se buscou a alteração pela LC 310/18, a qual entra em vigor no dia 1º.05.2019.
É o que consta, inclusive, da mensagem ao projeto de lei nº 39/2018 [cópia anexa].
Ocorre que, após provocado pelo Ministério Público de Contas do Estado de Sergipe – MPC/SE, por meio de Representação com Pedido de Cautelar, o Tribunal de Contas do Estado de Sergipe – TCE/SE decidiu por “SUSPENDER a aplicação dos efeitos financeiros advindos da Lei Complementar nº 310 de 05/07/2018, sob pena de responsabilização pessoal dos gestores responsáveis”.
Para tanto, o Conselheiro Relator anotou em seu voto que o aumento de despesa ocasionado pela LC 310/18 afronta dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal e que “os Tribunais de Conta têm legitimidade para expedição de medidas cautelares, a fim de prevenir a ocorrência de lesão ao erário ou a direito alheio, bem como garantir a efetividade de suas decisões”.
Entretanto, consabido, aos Tribunais de Contas não têm função jurisdicional, não lhe sendo conferido, portanto, poder de controle difuso de normas. Sua competência, cumpre ressaltar, está delimitada pelo art. 71 da CF, que assim dispõe:
Art. 71, CF. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V – fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII – prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI – representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
Frise-se que, nos termos do art. 75 da CF, a norma acima transcrita também é aplicada ao Tribunal de Contas do Estado.
Embora tais Cortes, nos termos da Súmula 347 do STF, estivessem também autorizadas a “apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”, o STF vem declinando no sentido de que tal verbete se encontra em desuso, porquanto estabelecida no ano de 1963 e, portanto, anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988.
Dessa forma, restando insubsistente a Sumula 347 do STF e não estando o poder jurisdicional entre as competências elencadas no art. 71 da CF [supratranscrito], descabe ao Tribunal de Contas afastar aplicação de lei.
O próprio STF, em julgados recentes, deferiu pedidos liminares para suspender decisões cautelares do Tribunal de Contas da União que haviam afastado aplicação de lei [MS 35.410, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 15.12.17; MS 25.888 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 22/3/2006; MS 29.123 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 2/9/2010; MS 28.745 MC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, julgado em 6/5/2010; MS 27.796 MC, Rel. Min. CARLOS BRITTO, julgado em 27/1/2009; MS 27.337, Rel Min. EROS GRAU, julgado em 21/5/2008; MS 26.783 MC-ED, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 5/12/2011; MS 27.743 MC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 1º/12/2008).
Apenas a título de exemplo, no primeiro julgado acima citado, o leading case aproxima-se do caso em vertente, porquanto se tratar de Mandado de Segurança impetrado pelo Sindicato Nacional dos Analistas Tributários da Receita Federal contra ato do TCU em que foi deferido o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão e determinar “que o Tribunal de Contas da União, nos casos concretos submetidos a sua apreciação, se abstenha de afastar a incidência dos §§ 2º e 3º dos artigos 7º e 17 da Medida Provisória 765/2016, convertida na Lei 13.464/2017”, que alterou a estrutura remuneratória dos cargos de Analistas-Tributários e Auditores-Fiscais, os quais passaram a ser remunerados novamente pelo formato “vencimento básico e gratificação permanente”.
Nesse toar, em consonância com o entendimento do SUPREMO, requer a Autora sejam afastados os efeitos da decisão emanada pelo TCE, porquanto em patente violação ao art. 71 da Constituição Federal.
III – DA TUTELA DE URGÊNCIA.
Conforme preleciona FREDIE DIDIER JR., “a tutela provisória pode ser, então, satisfativa ou cautelar. Pode-se, assim, antecipar provisoriamente a satisfação ou a cautela do direito afirmado”.
E o ilustre doutrinador, assim as conceitua:
A tutela provisória satisfativa antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata do direito afirmado. Adianta-se, assim, a satisfação do direito, com a atribuição do bem da vida. […]
A tutela provisória cautelar antecipa os efeitos da tutela definitiva não satisfativa (cautelar), conferindo eficácia imediata ao direito à cautela. Adianta-se, assim, a cautela a determinado direito. Ela somente se justifica diante de uma situação de urgência do direito a ser acautelado, que exija sua preservação imediata, garantindo sua futura e eventual satisfação (arts. 294 e 300, CPC). A tutela provisória cautelar tem, assim, dupla função: é provisória por dar eficácia imediata à tutela definitiva não satisfativa; e é cautelar por assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa, na medida em que resguarda o direito a ser satisfeito, acautelando-o.
Por seu turno, tanto para a concessão da tutela provisória de urgência satisfativa quanto a cautelar, é necessário o preenchimento dos requisitos estampados no art. 300 do CPC: probabilidade do direito e perigo de dano/risco ao resultado útil do processo. Passamos doravante, a demonstrá-los.
A probabilidade do direito está evidenciada porquanto o art. 71 c/c com o art. 75 da Constituição Federal é sobejamente claro quanto às atribuições dos Tribunais de Contas, anotando-se, pelo próprio STF, que dentre elas não está a função jurisdicional.
Outrossim, importa rememorar que a Corte Suprema já decidiu pela insubsistência da Súmula 347, do próprio STF, uma vez editada em 1963 e não acolhida pela atual Carta Maior (1988).
Desta forma, evidenciado que o Tribunal de Contas do Estado de Sergipe não possui legitimidade para afastar aplicação de lei.
Por outro lado, o perigo de dano é evidente, notadamente pelo fato de que, conforme já demonstrado, a LC 310/18 foi editada para “corrigir” equivocada interpretação dada à LC 278/16, que veio a retirar direito que lhe deveria ser garantido.
Acaso não concedida a liminar e mantida o panorama atual, os servidores que cumpriram o requisito legal não serão contemplados com o benefício previsto na lei, acarretando prejuízo no orçamento familiar de mais de 5.000 (cinco mil) servidores da classe.
IV – DAS CONCLUSÕES E DOS PEDIDOS.
Diante de todo o exposto, e pelo que certamente será juridicamente suprido por Vossas Excelências, a Demandante requer a concessão da TUTELA DE URGÊNCIA inaudita altera pars, para que, com supedâneo no art. 300 do CPC, sejam suspensos os efeitos da certidão de decisão nº 20384, proferida nos autos do processo tombado sob nº 004786/2019, sendo determinado ao TCE que se abstenha de afastar a incidência da LC 310/18.
Ato contínuo, requer seja ordenada a citação do Requerido para, querendo, contestar os termos da inicial.
No mérito, requer a Autora sejam todos os pedidos JULGADOS PROCEDENTES para que, reconhecendo a violação ao art. 71 da CF/88, seja declarada a NULIDADE da decisão nº 20384, oriunda do Processo nº 004786/2019, sendo determinado ao TCE que se abstenha de afastar a incidência da LC 310/18.
Outrossim, com a certeza de que seus pedidos serão julgados procedentes pelo vasto acervo probatório do seu direito, a Autora requer a condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º, do NCPC.
Requer e protesta provar o alegado por intermédio de todas as provas em Direito admitidas e pela moral legitimadas, especialmente a documental (já anexada a esta peça) e o depoimento pessoal do Autor e do representante do Requerido, sob pena de confissão. Por fim, desde já, em atenção ao art. 319, VII, do NCPC, informa ao Demandante que não têm interesse em conciliar.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).
NESTES TERMOS,
PEDE E ESPERA DEFERIMENTO.
ARACAJU (SE), 29 DE ABRIL DE 2019.
FRED D’AVILA LEVITA
OAB/SE 5664
GILMAR CARVALHO
A ação foi preparada a pedido do deputado estadual Gilmar Carvalho (PSC)
FONTE: https://www.nenoticias.com.br/gilmar-prepara-e-amese-pede-a-justica-nulidade-de-decisao-do-tce-sobre-reformados/
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